Entende-se que, a maternidade de substituição é uma técnica de reprodução humana medicamente assistida que consiste, em linhas gerias, em implantar o óvulo da mãe genética no útero da mão doadora, para que esta possa levar a termo a gestação e, ao fim do processo entregar a criança à primeira.
Ocorre que apesar da crescente evolução das novas biotecnologias, destacando-se as do campo reprodutivo, não houve o acompanhamento do direito pátrio, restando aos juízes o encargo de promover respostas a essa ampla lacuna jurídica, caso a caso, de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, conforme autoriza a lei de introdução ao Código Civil Brasileiro de 2002.
Muitas são as dificuldades jurídicas que advêm da prática da maternidade de substituição, cita-se Guilherme Gama destacando três possibilidades mais comuns da técnica: a) Quando o material genético é do casal titular do projeto parental, com sua implantação no corpo de outra mulher; b) quando o material genético pertence só ao marido/companheiro e à mulher que gerará a criança não fazendo parte do casal e emprestando seu útero; e c) quando o casal infértil utiliza-se de material genético de doadores e de útero alheio, para gerar uma criança, com o compromisso da mulher gestante de entregar a criança ao casal patrocinador da técnica de reprodução assistida.
No Brasil o encargo de promover respostas à varias questões da gestação por substituição encontra-se em lacuna jurídica, sendo ela amparado pela analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Os Tribunais tem-se baseado atualmente na Resolução número 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina, que pode apenas orientar o enfrentamento dos casos concretos, já que vincula apenas os médicos envolvidos na realização dos procedimentos de reprodução assistida.
Sobre a gestação de substituição, também chamada pela resolução de “doação temporária do útero”, existe apenas o inciso VII que lista as condições que devem existir para que seja aceitável a “barriga de aluguel”: deve haver um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética; as doadoras temporárias do útero deverão ser da mesma família da doadora genética, em um parentesco até o quarto grau (sendo os demais casos tratados como exceção e sujeitos à autorização do CRM); a mulher receptora deve ter a até cinquenta anos de idade; e a relação não pode ter caráter lucrativo ou comercial.
Em Portugal, há uma lei que dispõe especificamente sobre a maternidade de substituição: a Lei nº 32/2006, de 26 de julho, que traz determinações acerca da procriação medicamente assistida. Seu artigo 8º preceitua que:
São nulos os negócios jurídicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade de substituição.
Entende-se por “maternidade de substituição” qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade.
A mulher que suportar uma gravidez de substituição de outrem é havida, para todos os efeitos legais, como a mãe da criança que vier a nascer (PORTUGAL, 2006).
A mesma lei, em seu artigo 39, traz determinações acerca da punição para aqueles que desrespeitarem o disposto no artigo outrora citado, quais sejam:
Quem concretizar contratos de maternidade de substituição a título oneroso é punido com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.
2 – Quem promover, por qualquer meio, designadamente através de convite directo ou por interposta pessoa, ou de anúncio público, a maternidade de substituição a título oneroso é punido com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias (PORTUGAL, 2006).
Pode-se depreender, diante do exposto acima, que a maternidade de substituição em Portugal é considerada uma prática ilegal, pois constitui crime com pena fixada em lei, tanto de prisão quanto de multa.
Vale destacar, que o Parlamento Português já aprovou alterações à maternidade de substituição, ainda não vigoram, pois o Presidente da República terá ainda que promulgar ou vetar a lei. Trata-se do Projeto de Lei n˚ 183/XIII/1˚, que regula o acesso à gestação de substituição nos casos de ausência de útero, de lesão ou de doença deste órgão que impeça de forma absoluta e definitiva a gravidez, procedendo à segunda alteração à Lei n˚ 32/2006, de 26 de julho, alterada pela Lei n˚ 59/2007, de 4 de setembro. Para exemplificar bem o tema, o artigo 8˚ do referido projeto traz:
Entende-se por gestação de substituição qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade.” [...]
A gestação de substituição só poder ser autorizada através de uma técnica de procriação medicamente assistida com recurso aos gametas de, pelo menos, um dos respectivos beneficiários e em caso algum a gestante de substituição poderá ser a doadora de qualquer ovócito ...”
Países europeus e americanos existem, ainda, em que a doação de útero pode ser utilizada com ressalvas, como Inglaterra, Grécia e Canadá. Neste sentido, tem-se que o Reino Unido proíbe a gestação por outrem na modalidade onerosa, mas a admite na modalidade gratuita, desde que o consentimento da gestante se aperfeiçoe seis semanas após o parto. Canadá e Grécia adotam regras semelhantes, condicionando a contratação à gratuidade e ao consentimento qualificado que, no Canadá, pode ser aperfeiçoado somente após os vinte e um anos de idade da gestante e, na Grécia, mediante autorização judicial (OTERO, 2010).
Ainda, há países, como Portugal, que vedam toda e qualquer prática que envolva a maternidade de substituição. Um exemplo é a Alemanha, que na Lei de Proteção aos Embriões, “tipifica como crime a conduta daquele que proceder à fecundação artificial em mulher que esteja disposta a ceder definitivamente o seu filho a terceiros após o nascimento, podendo a pena ser desde multa até prisão por três
No Brasil, a filiação não é determinada pelo parto. Conforme disposição da Resolução do CFM, deve haver a garantia do registro civil da criança que virá a nascer pelos pais genéticos, devendo a documentação ser providenciada antes mesmo do término da gravidez.
Daniella Campos B. de Amorim - Advogada
Especialista em Direito da Medicina pela Universidade de Coimbra - Portugal.
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